La justicia restaurativa como alternativa legal frente al uso excesivo del derecho penal en el Ecuador

En la actualidad, el derecho penal, ha sufrido grandes transformaciones por las nuevas exigencias y necesidades de las nuevas realidades sociales y jurídicas enfocadas en dar protección a los bienes jurídicos y la comunidad en general. A su vez se ha evidenciado la fuerte crisis y desnaturalización de este, puesto que, al verse manipulado por el gobierno y las elites burguesas y aristócratas, ha sido empleado para legitimar abusos de poder. Actualmente no cumple la función de limitar el poder punitivo del Estado, sino que ha facultado que goce de plena libertad en su aplicación, lo cual ha ocasionado que se reproduzcan a violaciones gravísimas a los derechos humanos, creando realidades sociales de persecución y terror social. El sistema penal debe estar enfocado en proteger, orientar y prevenir, pero únicamente ha sido factible reconocer la sobredimensionización del derecho penal otorgándole plenas facultades que han desarrollado problemas aún más grandes como el uso excesivo de la privación de libertad, la estigmatización social de las personas que acceden a este sistema. Actualmente, la situación carcelaria es crítica, puesto que por el carácter retribucionista y el discurso político enfocado en el populismo punitivo, se ha evidenciado un incremento de la población carcelaria de manera abismal, lo que ha derivado en hacinamiento carcelario. Esta realidad empeora cada vez más, ya que se no solo se identifica un deficiente sistema preventivo y de rehabilitación social, sino también un sistema que imposibilita la reinserción de los privados de la libertad en la sociedad. Por lo tanto, en el presente trabajo se analiza a la justicia restaurativa, desde el pluralismo jurídico, como posible solución al uso excesivo del derecho penal en el Ecuador. Este estudio toma como referencia a la justicia indígena, su funcionamiento y sobre todo sus beneficios en la aplicación de justicia. Se enfoca en la convergencia con el sistema de justicia tradicional y se aborda un estudio comparado de la justicia restaurativa en países latinoamericanos, europeos y en sistemas penales internacionales para justificar su aplicabilidad y viabilidad en el Ecuador. En definitiva, se trata de un estudio que permite entender la situación actual del derecho penal y sistema carcelario en el Ecuador para proveer de soluciones eficaces y eficientes que permitan restituir la esencia del derecho penal, es decir, la protección de bienes jurídicos y derechos humanos de las víctimas y los victimarios

La satisfacción como forma de reparación en la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia

El ordenamiento jurídico colombiano contempla la posibilidad de emplear formas de reparación no pecuniarias para el resarcimiento del daño inmaterial. Su aplicación en materia de responsabilidad extracontractual del Estado presenta dificultades como: ausencia de motivación respecto a cuál forma aplicar, por qué hacerlo, cómo emplearla y con qué contenido. No se explica la correlatividad, oportunidad, suficiencia y la posibilidad de ejecución de las medidas, ni su proporcionalidad, idoneidad, pertinencia y adecuación al daño generado. El resultado, ha sido un tratamiento impreciso y disímil. La satisfacción, en cuanto una de las formas de reparación no pecuniarias, comparte las dificultades enunciadas. Esto demuestra la pertinencia de estudiar cuáles deben ser el contenido y los límites de la satisfacción como forma de reparación del daño inmaterial en materia de responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia. La investigación realiza un análisis doctrinal y jurisprudencial, y desarrolla el método científico sistemático. Se concluye con el planteamiento un concepto de satisfacción, definida en un sentido estricto, como una forma de reparación que consiste en enmendar el daño inmaterial mediante medidas no pecuniarias que imponen un deber de conducta específico por parte del responsable, cuya finalidad es la dignificación de la víctima en el caso particular.The Colombian legal system allows the use of non-pecuniary forms of reparation for the compensation of non-pecuniary damages. The application of this measures has difficulties in extra-contractual liability of the State such as: lack of motivation regarding which measure should be applied, the reason to do it, how to use it and with what scope. Besides, the correlation, opportunity, sufficiency, and possibility of executing of these measures are not explained, nor their proportionality, suitability, relevance, and adequacy to the damage generated. The result has been a vague and unequal treatment. Satisfaction, as one of the non-pecuniary measure, shares the difficulties mentioned. This situation demonstrates the relevance of studying which should be the scope and limits of satisfaction as a measure to repair non-pecuniary damages in extra-contractual liability of the State in Colombia. The research makes a doctrinal and jurisprudential analysis and develops a systematic scientific method. The approach concludes with a concept of satisfaction, defined, in a strict sense, as a form of reparation that consists of amending the non-pecuniary damage through non-pecuniary measures that impose a specific duty of conduct of the person declared responsible in order to dignify the victim.DoctoradoDoctor en Derech

La vigilancia electrónica remota como el nuevo paradigma de la ejecución penal (Visión desde la perspectiva española y posible implementación en Venezuela)

[ES] Después de examinar, describir, analizar, problematizar y cuestionar los sistemas de vigilancia electrónica en los sistemas penitenciarios, a partir de un discurso crítico de la prisión como castigo hegemónico de nuestros sistemas represivos modernos, con particular atención a la experiencia española y latinoamericana, podemos afirmar que estos instrumentos de control social se presentan en la esfera mundial como una tendencia imparable. Los resultados de su gestión y aplicación en los distintos países que los han incorporado, evidencian un uso cada vez más intensificado de esta tipo de herramientas tecnológicas; es decir, no hay sistema penitenciario moderno que no los utilice. Tal y como se encarga de subrayar BERMUDO CASTELLANO (2019: 90), «Los métodos de vigilancia electrónica se han convertido en parte sustancial de todo sistema penitenciario moderno». Lo más revelador de la vigilancia electrónica es el efecto que ha tenido, está teniendo y va a tener en los sistemas penitenciarios modernos. En definitiva, en la sociedad. De la misma manera que la máquina de vapor revolucionó la producción, edificando la concepción de la sociedad industrial, las TIC sin duda han potenciado las capacidades intelectuales del hombre, y entre ellas, por supuesto, la vigilancia electrónica ha potenciado la ejecución, el control y el seguimiento de las penas en la aldea global. Lo que está llevando a configurar una nueva concepción de la sociedad, esto es, la sociedad de la información, o, mejor dicho, la sociedad digital a la que pertenecemos. Si bien es cierto, que la vigilancia electrónica convive marginalmente con la pena de prisión, no es menos cierto, que en menos de cuatro décadas, su poder de penetración es cada vez mayor; su consolidación en los sistemas penitenciarios modernos, apunta a que esta tecnología, sin duda, se irá imponiendo paulatinamente en las siguientes décadas

La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad : un estudio comparado entre Italia y Colombia

532 páginasEl derecho colombiano aún no ha afrontado de manera sistemática el problema de la indemnización de los daños en las relaciones familiares, esto es, cuando quien causa el daño y la víctima pertenecen a la misma familia. Esta investigación parte de esta constatación para examinar las posibles interferencias entre la responsabilidad civil y el derecho de familia en un contexto privado de reglas que excluyan la indemnización de este tipo de daños, o de precedentes que permitan identificar la naturaleza del daño o las reglas para su reparación

La reparación como tercera vía

[ES] Es erróneo pensar que la criminalidad se origina de la debilidad del sistema penal, sin comprender que el fenómeno criminal es, ante todo, un problema social. La delincuencia tiene causas profundas que hunden sus raíces en el modelo social. El simple fracaso del sistema penal debería ser suficiente para buscar otra respuesta al delito. La respuesta penal ha sido insuficiente para atender la gran cantidad de casos que se presentan, y el uso de la pena privativa de libertad, como respuesta principal, no ha sido capaz de prevenir la comisión de futuros delitos, así como tampoco el sistema penitenciario es idóneo para corregir al sujeto y debe conformarse con tratar de inocuizarlo, no obstante el derecho y deber constitucional de la rehabilitación del infractor. Debe buscarse que el sistema penal deje de ser otro victimario. Otro problema del sistema de justicia se relaciona con el acceso de las víctimas al sistema penal, el cual no ofrece una respuesta adecuada a las necesidades de las víctimas. Éstas, como usuarias, además de enfrentarse a las consecuencias del delito, deben enfrentarse a una segunda victimización provocada por el sistema, donde se le expropia de su conflicto y no se le reconocen derechos, donde solamente es tomada en cuenta como testigo del hecho y abandonada a su suerte. El interés por este trabajo se basa en el auge de mecanismos alternativos de justicia, fundamentalmente en relación a modelos de justicia restaurativa o reparadora alrededor del mundo. En América se transita hacia la diversidad de respuestas penales y procesales, tanto por el auge de las medidas restaurativas, como por el reconocimiento de los mecanismos contemplados dentro del derecho indígena, como parte de la instauración de procesos de pluralismo jurídico por medio del diálogo intercultural. En Europa, existe gran avance en algunos ordenamientos jurídicos que progresivamente introducen elementos restaurativos en la solución del conflicto, partiendo principalmente del reconocimiento del principio de oportunidad. Las reflexiones que se aportarán en este estudio, pueden servir para abonar la discusión que se da en España, para reconocer este tipo de mecanismos dentro del derecho penal, particularmente en cuanto a la inclusión de la mediación penal como vía extrajudicial de resolución de conflictos y de administración de la justicia. La propuesta de este estudio es considerar opciones a los castigos, no sólo castigos opcionales. Es voltear la vista a una respuesta diferente de la pena, con un contenido reparador, en consonancia con el desarrollo universal del derecho penal, que actualmente se preocupa nuevamente por la víctima y sus necesidades, y busca encontrar otra respuesta al delito, una respuesta que utilizada conjuntamente con la pena o de manera autónoma, ofrezca una solución menos dañina, que tome en cuenta las necesidades surgidas en la víctima como consecuencia de la lesión recibida y cumpla con los fines de prevención general y prevención especial, siendo en todo momento, coherente con los principios que rigen el derecho penal. Esta respuesta sería la reparación, entendida como una prestación activa por parte del autor del delito en beneficio de la víctima. La definición del contenido de la reparación es fuente de discusión, pues por la influencia del derecho civil, usualmente se entiende que la reparación es lo mismo que la indemnización del derecho civil. En este estudio se trata de presentar el contenido que puede llegar a tener la reparación, que es, como ya indicamos, mucho más amplio que el concepto civilista de indemnización. Para ello se recurre sobre todo al desarrollo jurisprudencial que ha tenido el concepto de reparación dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a partir de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La pena consiste en la privación de un bien jurídico impuesta al culpable por la infracción cometida; mientras que la reparación es el remedio al mal causado a la víctima. La esencia de la reparación es suprimir una situación producida como consecuencia de un delito y no ocasionar un sufrimiento al autor. La delimitación del contenido de la reparación nos permite comprender que estamos ante una institución diferente de la llamada responsabilidad civil derivada del delito, que se trata de una pretensión diferente y que por lo tanto estamos ante un instituto del derecho penal con fuertes conexiones de índole procesal- penal y no del derecho civil. Es especialmente relevante el análisis que llevamos a cabo de los fines de la pena para identificar la compatibilidad de la reparación con ellos, pues el principal argumento para objetar una respuesta al delito distinta de la pena, es la capacidad de la misma para satisfacer los fines de prevención general y de prevención especial. Si la reparación cumple de igual o mejor forma que la pena con esos cometidos, no debiera existir objeción para su inclusión dentro de las consecuencias jurídicas del delito. Estas consideraciones previas nos llevan al punto medular del estudio: ¿puede la reparación llegar a ser una tercera vía del derecho penal? La discusión sobre la viabilidad y realidad de esta posibilidad ha tenido su principal origen en el denominado Proyecto Alternativo Alemán, en el cual se presenta una respuesta jurídica adicional a la pena y a las medidas de seguridad, una auténtica tercera vía. Las bondades de la inclusión de la reparación ya son tangibles en los ordenamientos jurídicos que permiten soluciones basadas en el principio de oportunidad. Entre ellas se incluye el efecto que tiene sobre el infractor, en el sentido de considerar que la respuesta penal que requiere cada persona debe ir acorde a las necesidades individuales de prevención especial de ese sujeto, lo que no se traduce en la graduación de la pena, sino en la inclusión de elementos restaurativos en la consecuencia jurídica del delito. La hipótesis preliminar planteada fue que la reparación podía ser una consecuencia jurídica del delito, porque consideramos que incluso puede cumplir de mejor manera que la pena los fines de prevención general y prevención especial. En la actualidad, existen tres soluciones para elaborar jurídicamente la idea de la reparación: a) las que se basan en el cambio de procedimiento; b) la incorporación de la reparación como una tercera clase de sanción; c) la introducción de la reparación en el derecho penal como un nuevo fin, está última es, en palabras de ROXIN, la más importante conquista político criminal de los últimos tiempos. Un principio fundamental de la justicia restaurativa es la reconciliación entre el ofensor y la víctima y entre el ofensor y la comunidad, es decir, amplía el catálogo de agentes que participan en la solución de conflictos y en la Administración de la justicia para incluir a la comunidad. Esta es la principal razón por la que el modelo de justicia restaurativa es recomendable cuando se trata de conflictos que involucran a personas que tienen algún tipo de relación permanente, donde la mayor expectativa es solucionar el fondo del conflicto e incluso variables que no aparecen en el litigio, pero sí en el conflicto como son las emociones, los sentimientos, los temores, las expectativas y las aspiraciones de futuro. En este tipo de relaciones se configura con total claridad que el derecho penal debe buscar la recuperación de las relaciones humanas Este modelo responde a lo que GARLAND denomina estrategias de asociaciones preventivas, que consiste en compartir la responsabilidad del control del delito y de construir una infraestructura de prevención fuera del Estado. Esta tendencia procura quitarle al Estado la responsabilidad de ser el principal proveedor de seguridad e intenta remodelar el control del delito, haciéndolo más disperso y fundándolo en la asociación entre diversos actores, subrayando la prevención proactiva. Las corrientes de la criminología apuntan a la sociedad, porque es la propia sociedad quien define y produce el delito, por lo que la comunidad también se ve beneficiada con la justicia restaurativa. El compromiso de la comunidad encierra un significado de consenso profundo y ésta se beneficia también por la conquista de un nuevo espacio participativo y de otra forma de pensar la solución justa, siendo quizás este cambio de modelo de control social, uno de los principales motivos de la resistencia a la justicia restaurativa, ya que la mayor participación comunitaria es vista como un traspaso del control y en consecuencia, una pérdida de poder. En realidad, el modelo de justicia restaurativa no es más que la aplicación del principio de subsidiariedad, dejando que el derecho penal sólo intervenga cuando fracasen otros mecanismos de menor coste social, personal, psicológico, emocional y económico; y cediendo el protagonismo a los particulares interesados en resolver su controversia mediante un proceso dinámico de negociación. La reparación atiende dos dimensiones fundamentales: la atención a la víctima y la asunción de responsabilidad por parte del autor. Confirma la vigencia de la norma, reconoce el valor del bien jurídico lesionado, refuerza la confianza de los ciudadanos en la ley; y apacigua la conciencia jurídica de los miembros de la comunidad que percibe el esfuerzo del victimario para resolver el conflicto que anida en el delito. Este modelo considera que el infractor es un sujeto que puede hacerse responsable de sus actos. De igual forma a como en el pasado se discutió acerca de la conveniencia de combinar las penas con las medidas de seguridad, en el futuro se discutirá la conveniencia de combinar las penas con la reparación. Como afirma GALAIN, así como el principio de culpabilidad reclama la segunda vía, el principio de subsidiariedad y ultima ratio reclama la tercera, otorgando a la reparación un lugar de preferencia frente a la pena. En algunos casos será necesaria la combinación de la pena y la reparación; y en otros la reparación será suficiente para lograr un adecuado equilibrio entre los intereses de protección estatales y las necesidades de prevención especial del infractor. Dentro de la doctrina se encuentra menos resistencia a incluir la reparación de forma combinada con la pena que como sanción autónoma. La reparación no puede sustituir a la pena cuando la personalidad del autor o la gravedad del hecho exijan la aplicación de la pena, pues los principios de personalidad del autor (prevención especial) y de gravedad del hecho (prevención general) son los criterios decisivos para la admisión de la reparación como sustituto de la pena. La legitimación político jurídica de la reparación del daño como una tercera vía del sistema de sanciones, viene dada por los principios de subsidiariedad, oportunidad, intervención mínima y ultima ratio. Otro criterio para valorar la inclusión de la reparación es recurrir al criterio de necesidad de la pena. La respuesta al delito no tiene que ser forzosamente punitiva en los supuestos donde no existe una necesidad de castigo, ni desde el punto de vista preventivo especial, ni desde el punto de vista preventivo general, por carecer de justificación teórica y de legitimación social. Para GALAIN esto se fundamenta en que el acto de reparación posterior tiene relevancia para la restauración del orden jurídico, hasta el punto que compensa la culpabilidad, lo que se complementa por la falta de interés general en el castigo o en la persecución en casos donde la culpabilidad no sea grave. Como sanción, la reparación debe tener un quantum, que deberá adecuarse a la culpabilidad del autor del delito de la misma forma que la pena, pero además, adecuarse a las necesidades particulares de prevención especial, guardando la proporcionalidad con el grado de ataque al bien jurídico protegido. Los casos concretos en los cuales puede aplicarse la reparación, tienen mucho que ver con la opción de aplicarla como consecuencia exclusiva del delito o de forma combinada con otra sanción. No debiera considerarse su aplicación para un catalogo cerrado de delitos, sino más bien, valorar en cada caso concreto el merecimiento y necesidad de una pena. La reparación procede, sin lugar a dudas, como consecuencia exclusiva en los delitos que han producido un daño social leve, salvo que las particulares necesidades de prevención especial aconsejen combinarla con una pena. En estos casos, razones de política criminal debieran también favorecer la aplicación de una reparación en una etapa temprana del conflicto, para poder concentrar los recursos de persecución penal del Estado a los casos graves. Así mismo, debiera considerarse su aplicación, cuando exista una relación previa entre la víctima y el infractor, con un componente personal relevante para merecer el esfuerzo de procurar un encuentro y reconciliación entre las partes; y el interés por resolver el conflicto subyacente, de forma de prevenir que en el futuro se repita un conflicto de la misma naturaleza. La reparación es también oportuna en delitos con un referente económico. En estos casos, además de ser posible la perfecta restitución, se logra desalentar el crimen al privar al infractor del fruto de su delito, a la vez que se evita que los productos de un delito puedan aprovecharse para la comisión de otros crímenes futuros. La reparación también procede, sin lugar a dudas, en los delitos privados y puede ser una respuesta idónea en los delitos donde la víctima tiene poder de disposición sobre el bien jurídico. La reparación no debiera excluirse de los delitos graves, por el contrario, por el principio de igualdad, y dese el punto de vista de la protección y asistencia a las víctimas, si se aplica en delitos leves, que han producido un escaso daño social, con más razón debiera aplicarse en delitos que producen gran daño social. Lo que ocurre en estos casos, es que en el imaginario social colectivo no es posible restaurar el orden social si no se aplica una pena, por lo que, por razones de prevención general, lo aconsejable es mantenerla, pero esta circunstancia no excluye la viabilidad de combinarla con medidas de reparación. La combinación de penas con medidas de reparación, requerirá de una ponderación para mantener la proporcionalidad de la respuesta penal acorde con el grado de reproche social. En los casos donde se combine la pena con la reparación, la pena debe disminuirse en una parte, la cual será compensada con la aplicación de la reparación, pues de lo contrario, al acumular las consecuencias jurídicas, nos colocaríamos en un escenario donde la pena automáticamente se vería aumentada. En cuanto al infractor, la reparación podría aplicarse como consecuencia jurídica, en casos de delincuentes primarios u ocasionales, que llevan interiorizados los bienes jurídicos, en casos donde no existe peligro de reincidencia y en casos de infractores con pocas necesidades de prevención especial. Se presenta, a manera ilustrativa, un estudio de caso, donde se muestra cómo la situación planteada a nivel científico doctrinal en nuestra tesis doctoral es aplicada dentro del derecho indígena. El derecho de los pueblos indígenas es eminentemente restaurador, como se pone de manifiesto en su sistema de sanciones, el cual va orientado a reconstruir las relaciones sociales y la armonía social rotas por el delito. Es menos punitivo que el derecho occidental, y aún así, a lo largo de la historia, han logrado mantener controlado el delito, mantener la cohesión social, mantener sus instituciones y el respeto a sus valores

Los límites constitucionales a la potestad de tipificación punitiva del legislador en Colombia

En el ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes la Corte Constitucional de Colombia ha impuesto límites constitucionales al ius puniendi del Estado, en cabeza del Congreso de la República. Las razones que legitiman a la Corte Constitucional para limitar el amplio margen que ostenta el órgano legislativo en materia penal sustantiva son la defensa de los derechos fundamentales y la continuidad del sistema democrático. La Corte ha venido construyendo dichos límites en modalidad de principios en sus sentencias de constitucionalidad, los cuales, derivan de la teoría penal de protección exclusiva de bienes jurídicos. Sin embargo, en su jurisprudencia no se identifica un criterio unificado sobre los principios, su contenido y relación, que acotan la potestad de crear tipos penales. Con base, principalmente, en las decisiones de la Corte Constitucional aquí se proponen los siguientes límites: el metaprincipio de bloque de constitucionalidad, el macroprincipio de legalidad en sentido estricto y los principios de necesidad de la intervención penal, culpabilidad de la acción y proporcionalidad de la pena.Universidad Libre de Colombia - Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales - Maestría en Derecho PenalIn the exercise of the constitutional review of the laws, the Corte Constitucional de Colombia has imposed constitutional limits to the ius puniendi of the State, headed by the Congreso de la República. The reasons that legitimize the Corte Constitucional to limit the wide margin held by the legislative body in substantive criminal matters are the defense of fundamental rights and the continuity of the democratic system. The Court has been building these limits in the form of principles in its constitutional judgments, which derive from the criminal theory of exclusive protection of legally interests. However, its jurisprudence does not identify a unified criterion on the principles, their content and relationship, which limit the power to create crimes definitions. Based mainly on the decisions of the Corte Constitucional, the following limits are proposed here: the meta-principle of block constitutionality, the macro-principle of strict legality, and the principles of the need for criminal intervention, culpability of the action and proportionality punishment

De la alienación de los derechos humanos y la democracia a la emancipación jurídica y política. Una mirada descriptiva en América Latina

La emancipación se percibe como la recuperación del individuo a sí mismo y de su entorno, que le permite superar la alienación que produce el extrañamiento del individuo, el abismo, la ausencia y la perdida de referentes provocados por la hipermodernidad, la apatía generalizada, la ausencia de ciudadanía y el retorno de lo privado sobre lo publico. La emancipación se busca concretar en espacios de deliberación y concertación de los individuos como ciudadanos para resolver problemas sociales cotidianos, de modo que el objetivo de esta tesis es brindar elementos para la construcción de esos escenarios de deliberación, de identificación de problemáticas, de toma de decisiones para resolver problemas sociales que posibiliten que los derechos humanos se sientan garantizados y que los regímenes en los que se logran, sean democráticos por tal razón. (texto tomado de la fuente)Emancipation is seen as the recovery of the individual himself and his environment, which allows you to overcome the alienation that produces the alienation of the individual, the abyss , absence and loss caused by hyper references , widespread apathy, lack of citizenship and the return of the private over the public. Emancipation seeks to realize in deliberative and consensus of individuals as citizens to solve everyday social problems , so that the objective of this thesis is to provide elements for the construction of these scenarios deliberation, problem identification , decision- decisions to solve social problems that allow human rights to feel secured and the regimes that are achieved are democratic for that reason .DoctoradoAlienación y Emancipació